新中国成立以后，刑事附带民事诉讼制度的一项原则是始终采取追赃退赃的方法来解决受害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失问题，并且不准许受害人提起附带民事诉讼。八十年代之后，随着改革开放的深入，商品经济的日益发展，很多地方人民法院收到了财产犯罪的受害人因追赃不能或退赃不足而提起侵权之诉的附带民事诉讼请求，这一问题越来越突出、越来越迫切地提到了人民法院的审判日程上来。为了适应这一客观形势的发展，要求有一个切实的办法来加以解决，对此最高人民法院制定了几部相关的司法解释性的复函和规定，特别是最高人民法院2000年12月4日最高人民法院审判委员会第1148次会议通过，自2000年12月19日起施行的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(以下简称《规定》)，对指导审判实践中刑事附带民事诉讼司法实务有重大意义，但事情并非特别令人鼓舞。
    《规定》确认财产犯罪受害人的民事诉权，在适用法律的指导思想上，有了一个重要的突破。下面，笔者就最高人民法院已经发布的五个司法解释性的复函规定来予以说明。
    一、1989年坚持追脏、退赃的办法
    甘肃省高级人民法院最早向最高人民法院就“关于财产犯罪的受害人能否向已经过司法机关处理的人提起损害赔偿的民事诉讼”进行请示，最高人民法院1989年7月18日函复“关于财产犯罪的受害人可否提起损害赔偿的民事诉讼问题，情况比较复杂。尚需在审判实践中积累经验进行研究，至于你院请求报告中涉及的马占魁、王凌贵诈骗财产一案，应当设法继续追赃，不宜采用提起民事诉讼的办法。”最高人民法院虽然强调要进行研究，但不采取提起民事诉讼这种办法的态度由此可见是很坚决的。紧随其后，最高人民法院又于1989年10月5日就未成年人盗窃财物被劳动教养，受害人提起民事诉讼，要求其监护人承担赔偿责任，法院是否受理的问题，函复“鉴于此案情况比较复杂，现行法律对此类问题又无明确规定，如何适用法律，需要在审判实践中积累经验进行研究。因此，此案不宜采用提起民事诉讼的办法解决”。上述批复存在二个问题，一是涉及财产犯罪追赃问题，受害人既不能提起附带民事诉讼，也不能另行提起民事诉讼，不构成犯罪给予行政制裁的更无诉权，最高人民法院采取这种态度，显然是不正确的。二是未成年子女对他人造成损害，父母作为法定监护人有赔偿经济损失的义务，受害人依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条和《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条的规定向监护人提起民事诉讼，于法有据，如何能说现行法律对此类问题无明确规定呢?由以上二个复函可以看出，最高人民法院在1999年关于财产犯罪受害人提起侵权赔偿民事诉讼问题，坚持追赃、退赃的态度，并不允许作为民事案件予以受理。
    二、1990年7月19日有所突破
    1990年7月19日湖南省高级人民法院针对广东省连县工贸总公司的预付款被骗，在刑事诉讼中受害人通过提起附带民事诉讼追回了数万元的赃款，还有近二十万元没有清偿。就《关于广东省连县工贸总公司诉怀化市工商银行侵权一案的请示报告》最高人民法院函复“广东省连县工贸总公司的预付款被骗，在诈骗犯杨某受刑事处罚并追回部分赃款后，该公司对造成货款被骗负有直接责任的湖南省怀化市农业银行榆树信用社和怀化市工商银行，均有权提起民事诉讼，并要求其承担相应的民事责任”。该复函确认财产犯罪受害人的民事诉权。确认侵权行为人的侵权民事责任。该复函在具体应用法律的指导思想上有了突破。体现在以下三个方面：
    1．从坚持追赃、退赃的态度到可以有条件地单独提起民事侵权赔偿诉讼，对财产犯罪受害人通过起诉解决侵权赔偿问题，起到了至关重要的作用。
    2．广东省连县工贸总公司预付款被骗案，对被告人所获赃款的清退，是通过附带民事诉讼解决的。附带民事诉讼不能使受害人的财产损失得到全部赔偿时，准许受害人提起民事诉讼，这又是一个进步。
    3．准许对财产犯罪的被告人以外的其他连带责任人提起民事诉讼，突破了1980年10月5日的不能对被盗财产损失向未成年人的监护人提起民事诉讼的规定，从而对财产犯罪受害人提起侵权赔偿诉讼的问题有了突破性的进展。
    三、1990年10月13日的复函又回复到了坚持退赃的态度
    1999年10月13日最高人民法院《关于诈骗罪的被害人起诉要求诈骗过程中的保证人代偿“借款”应如何处理问题的复函》指出：“冯树源从胡强处借款的行为既已被认定为诈骗罪行，胡强追索冯树源所借四万元，则属刑事案件中的追赃问题。因此，对胡要求受冯欺骗的担保人代偿借款的纠纷，人民法院不宜作为民事案件受理。一审法院裁定驳回起诉是正确的，该复函对诈骗罪受害人的损失赔偿仍坚持追赃的意见是十分明确的。我们从该复函可以体会出，传统的习惯势力的影响仍然深深地困扰着财产犯罪受害人提起侵权赔偿诉讼的解决。
    四、法释[2000]47号的重大突破
    最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴，或者责令退赔。被追缴，退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴、退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”。该规定的重大突破体现在：1．该规定第一次通过司法解释对刑事附带民事的诉讼范围及受害人的刑事附带民事诉权作了统一的规定。
    2．以前下发的复函性司法解释，对处理相关案件产生的实际影响依据法律的确定性原则予以规范。
    3．解决了1990年二个相互矛盾的复函冲突问题。
    4．确立了财产犯罪受害人的民事诉权，经过追缴或退赔仍不能挽回其物质损失的前提下，可依法提起民事诉讼的原则，避免财产犯罪人以外的共同侵权人逃避民事责任。共同侵权人的行为虽未构成犯罪，但共同侵权行为人应当承担连带责任，将他们作为共同侵权人起诉，就使他们能够承担应当承担的侵权责任，受到应当受到的民事法律制裁。然而该《规定》对财产犯罪受害人附带民事诉权，采用了另行提起民事诉讼的办法予以解决，仍然不尽如意。理由如下：
    (1)我国的立法本意赋予了受害人附带民事诉讼的起诉权。
    《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条明文规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”该条已经为受害人的刑事附带民事诉权的解决提供了一个可供选择的方法。其所确立的附带民事诉讼制度，有利于保证国家、集体和公民的财产不受侵犯，有利于正确处理刑事案件，对准确定罪量刑有重要作用；同时，也有利于诉讼参与人参加诉讼，提高诉讼效率，加快办案速度。基于财产犯罪行为既有犯罪性质，又有侵权行为的性质，产生了两个不同性质的法律关系，一个是刑事法律关系；另一个是侵权民事法律关系，受害人居于这两个法律关系的中心，而国家依照法律惩罚犯罪，制裁民事违法行为，基本的目的就在于保护受害人的合法权益。
    (2)司法实务中偏执地适用《中华人民共和国刑法》第64条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，该规定正是司法实践中的具体应用的体现，司法实践如此操作，不仅是适用法律上的不正确，而且也剥夺了《中华人民共和国刑事诉讼法》赋予受害人的附带民事诉讼的起诉权。表现在：
    a.既然《刑事诉讼法》第77条赋予因犯罪行为而遭受物质损失的受害人的附带民事诉讼的起诉权，人民法院只能依法保护这种权利，不得以任何理由，如追赃等，限制以至剥夺这种诉讼权利。《规定》正是明确限制了财产犯罪受害人的财产损失，通过依法予以追缴或者责令迟赔的方式得到救济，不能提起附带民事诉讼，只有经过追缴或者退赔仍不能弥补损失的前提下，受害人可直接另行提起民事诉讼。
    b．规定仍然把追赃退赔的办法作为满足财产犯罪受害人侵权赔偿请求的唯一方法。追赃退赃的办法为满足受害人财产损失赔偿的请求提供了可能性，但是既为追赃退赃，赃在则可追可退。赃不在则无赃可追可迟。受害人赔偿请求的满足存在着严重的威胁，对受害人财产权益的保护是远远不够的。
    c.不利于对财产犯罪的被告人进行必要的制裁和教育，财产犯罪行为人共同的特征是以贪利为其主观目的，追求的目标为非法占有非自己所有的财产。由于刑事制裁方法和民事制裁方法对于行为人的制裁和教育作用各不相同，只适用刑罚方法制裁财产犯罪人，显然没有达到民事制裁的目的，只有准许受害人向行为人提起附带民事诉讼，才能达到对财产犯罪人以财产方法全面制裁和全面教育的目的。
    d．仅允许受害人另行提起民事诉讼，增加了受害人的诉讼成本和讼累，受害人因被告人的犯罪行为，其财产权益已经受到很大损害，再承受预交诉讼费的风险，更是雪上加霜。
    e．《规定》作为司法解释，其缩小了立法本意的范围。其效力问题值得商榷。
    《中华人民共和国立法法》仅对立法解释作出了规定，对司法解释适用法律的解释等没有规定。根据1955年6月全国人大常委会通过的《关于解释法律问题的决议》和1981年6月全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》，曾经先后对我国的法律解释体制作出了规定，根据这两个决议，法律解释分为立法解释、司法解释、应用法律的解释等。最高人民法院对人民法院在审判过程中具体应用法律问题所作司法解释的范围应当同审判权所及的范围相同，由于种种历史原因，在司法实践中曾经存在过法律没有规定、立法前后不一致、立法不配套、实体法与程序法不一致以及立法滞后的问题，最高人民法院在这些情况下所作的司法解释对弥补立法不足、保证司法工作的顺利进行发挥了重要作用。但司法解释对具体应用法律问题所作的解释缩小了《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条的附带民事诉讼范围，将其收缩为“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。”而犯罪分子非法占有、处置被害人财产而遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔，将《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条因犯罪行为遭受物质损失的，损失分割为人身权和财产权遭受犯罪侵害而各自形成的损失，前者能提起附带民事诉讼，后者以侵犯财产的抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、贪污等为代表的财产犯罪，则不能提起附带民事诉讼请求。该规定显然作了比《中华人民共和国刑事诉讼法》原意更为窄小的解释，从而造成受害人财产损害赔偿请求落空的危险，舍弃了便捷的诉讼程序。
    f，财产犯罪的受害人提起附带民事诉讼请求并不妨碍刑事审判的进程。《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十八条规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼，该条规定显然对加快办案速度、提高诉讼效率做了有益的补充。
    综上所述，针对财产犯罪被害人请求侵权赔偿宜通过严谨的司法解释规范其请求途径(1)追赃退赔是实现财产犯罪受害人侵权赔偿的请求的方法之一。(2)依法全面支持并保障财产犯罪受害人附带民事诉讼起诉权，作为主要方法和救济手段。
    (3)依法支持并保障财产犯罪的受害人在其损害赔偿请求不能满足或不能全部满足的情况下，直接提起侵权损害赔偿的民事诉讼权利，从而依照民事诉讼程序解决刑事被告人与受害人或刑事被告人及其他共同侵权人与受害人之间的侵权赔偿争议。
    通过上述方式来保护公民、法人的权利，由公民、法人自主选择最佳方式，以最大限度地保护受害人的合法权益，从而实现立法本意，促进国家法制进程。
  
 [作者单位：齐齐哈尔市夙生律师事务所]