一、传闻证据的概念
关于传闻证据的概念，中外学者有不同的见解，可谓仁者见仁，智者见智，笔者在多年的司法实践中，对传闻证据略知一二，现将此砖抛诸如下。
从传闻证据成立的要素上看，传闻证据是由三方面的要素即主体要素、形式要素和空间要素构成。主体要素既包括直接感知案件事实的人，又包括间接感知案件事实的人。形式要素是由口头和书面两种形式组成的。空间要素主要包括案件的法庭审理过程之中和法庭审理过程之外，如果把这三种要素进行排列组合，就可以得到很多种情形。所以对传闻证据的概念可以用排除法进行定义，即除了直接感知案件事实的人以口头形式在法庭上就他所感知的能够证明案件真实情况的事实向法庭做出并经控辩双方通过主询问和反询问予以质证的陈述外，其他直接或间接感知案件事实的人以口头或书面形式在法庭审理期内，就案件真实情况所做的陈述就是传闻证据。
据此，传闻证据有以下特点：
(一)间接性。主要是指传闻证据的主体而言，任何一个非直接感知案件事实情况的人所作的陈述都是传闻证据。因为在这种情况下，作出陈述的人所作的陈述是来源于其他人而不是案件事实本身，对这类事实的陈述应当由直接感知的人来自进行陈述，如果允许代替陈述或进行复述就会有很大误传虚假的可能性，不足以采信。
(二)书面性。是指传闻证据的形式而言，现代刑事理念要求我们必须贯彻直接言辞原则，直接言辞原则要求证据材料必须经过法庭上控辩双方交叉询问才可以决定是否予以采纳作为定案的根据，如果使用书面证据就剥夺了控辩双方的交叉询问权，对一方当事人是不公平的，而且是直接言辞原则所排斥的。
(三)单方性。是指传闻证据的空间要素而言，当事人主义诉讼模式要求强化控辩双方提出证据和质疑证据以及控制庭审的能力。提高控辩双方对法庭审理过程的参与性。这就要求每一个诉讼过程的进行都必须有控辩双方的参与，而且要有一个中立的第三方对控辩双方的诉讼活动进行主持、引导。为此证据必须在法庭上提出并经对方当事人的质证才可以作为定案的依据，任何一个在庭外提出的证据只是在一方当事人的参与下进行的，对方当事人没有参与该证据的收集，调查具有单方性，。对另一方当事人不利，不符合当事人主义诉讼模式的要求，应当作为传闻证据加以排除。
二、我国法律和司法解释对传闻证据规则的现行规定
根据我国《刑事诉讼法》第47条和第48条以及《最高人民法院关于执行(中华人
民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》第58条和第141条的规定，证人不会以书面陈述代替出庭作证，是不具有证据能力的。但是其后《刑事诉讼法》第157条和司法解释第58条的规定使传闻证据的排除大打折扣。
从以上可以看出，我国刑事诉讼法和司法解释规定的传闻证据规则具有以下特点：
(一)根据我国刑事诉讼法和司法解释规定，证人既可以就亲眼目睹的案件事实向法庭作证，也可以转述他人告知的案件情况。但转告的情况，必须说明来源，否则，不作为证据使用。
(二)证人可以就案件事实提供书面证言，不出庭作证。而证人提交的书面证言经法庭查证属实的，可以作为定案的根据，从而为传闻证据在司法实践中的使用提供了法律上的依据，对另一方当事人是不公平的。因此，我国立法应明确规定，证人不仅有作证的义务，而且有出庭作证的义务，以体现诉讼的公正。
(三)警察不出庭作证，随审判的当事人主义化，传统的侦查、起诉审判地位平等的线性诉讼构造必然被以审判为中心的现代刑事诉讼格局所取代。侦查机关在侦查阶段所取得的证据必须当庭由公诉人出示，并经辩护方的质证，由法官决定其可采性。而侦查人员作为取证主体，当辩护方对取证的合法性和真实性产生疑问时，只有让侦查人员出庭接受辩护方的反询问才能够确认，这样，侦查人员出庭是实现追诉的重要条件，接受控辩双方的质证，是诉讼科学化的要求，是诉讼民主化的体现。
(四)鉴定人经人民法院同意可以不出庭，从而导致了在司法实践中鉴定人很少出庭作证，鉴定结论的真实性无法得到质证，妨碍了庭审的顺利进行，损害了司法的公正和尊严。根据刑事诉讼法的规定，对鉴定结论的真实性经过控辩双方的质证询问鉴定人，鉴定人对其鉴定结论作出的依据和过程予以解释，说明，接受控辩双方的询问和反询问，查证属实才能作为定案的根据。
综上所述，我国法律对传闻证据的规定，既有直接感知案件事实情况的人提供的，也有未直接感知案件事实情况的人提供的；既有书面形式提供的，也有以口头形式提出的；既有在庭外提供的，也有在庭内提供的，可谓内容复杂，形式多样，包括了传闻证据的三种要素进行排列组合的几种情况。因而，犯罪嫌疑人、被告人、被害人，证人在法庭的陈述以及他们在法庭外向警官、检察官以外的人陈述，而由转述者向警察、检察官或法庭的陈述都属于传闻证据。对于鉴定人的书面鉴定结论和侦查机关制作的各种笔录，除非该结论或笔录在前一程序已经过控辩双方交叉询问或双方同意将其作为证据，否则也应作为传闻证据予以排除。
[作者单位：哈尔滨市南岗区检察院]
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