一、案例及《批复》
    我国《宪法》司法化始于一个案例和一个《批复》。
    案例：
    案件的原告是山东省滕州市齐玉苓，她和陈晓琪同是滕州市第八中学初中毕业生。1990年齐玉苓通过了中专预选考试而取得了报考统招及委培的资格，而陈晓琪在中专预选考试中落选。同年齐玉荟被山东省济宁市商业学校录取，但齐玉苓的“录取通知书”被陈晓琪领走。陈晓琪以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈晓琪继续以齐玉荟的名义被分配到中国银行滕州市文行工作。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用其姓名上学并就业这一情况后，以陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会侵犯其姓名权和受教育权为由诉至法院，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。
《批复》：
    对这一案件如何审理，山东省高级人民法院向最高人民法院呈报请示，最高人民法院于2001年8月13日公布了法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，指出：根据本案事实，陈晓琪等以侵犯的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。
    二、从《批复》中看出的问题
    1．《批复》中提到的宪法是广义的
    从《批复》中我们不难看出，宪法不是指狭义的宪法即宪法典，而是指包括宪法典在内的宪法类法律。作为宪法类法律的教育法，以保护受教育者享有平等接受教育的权利和选择教育方式的自由为根本出发点和任务，任何人限制、剥夺他人平等、自由接受教育的行为，均构成对法定义务的违反。齐玉荟案中，陈晓琪等违反教育法的基本精神，以侵害姓名权的手段，使作为受教育者的齐玉荟丧失受教育的机会，其行为违反了广义的宪法规定。
    2．违反宪法的行为应受到制裁
    长期以来，我国公民依照宪法规定享有的基本权利有相当一部分在司法实践中一直处于“睡眠”或“半睡眠”状态。如1998年北京民族饭店员工王春立等16人在人大换届选举时，在民族饭店登记为合法选民，但民族饭店没有他们发送选民证，也没有通知他仍参加选举。于是，他们以该饭店侵犯其宪法上的选举权为由，向北京市西城区法院提起诉讼，要求饭店承担法律责任。但西城区法院做出裁定不予受理。他们不服，上诉至北京市第一中级人民法院。北京市第一中级法院以上诉人的诉讼请求没有法律依据为由，驳回上诉。而此次《批复》的颁布，开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河．同时也证明违反宪法的行为将受到制裁。
    3．受教育权受到侵害应得到民事司法救济
    就本案而言，陈晓琪等先后侵害了齐玉苓的姓名权、受教育权以及劳动就业权等三种不同的权利．最高人民法院从本案的实质出发，认为受到侵害的是受教育权，侵害姓名权是一种手段，侵害劳动教育权是后果。同时，《批复》中并没有将公民在宪法上所享有的受教育的权利视为一项民事权利，而是将其作为宪法上的专有基本权利来看待。但指出，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，剥夺了齐玉荟受教育的权利。构成违反法律的侵权行为类型，应承担侵权损害的赔偿责任。此外，本案中所产生的法律关系是平等主体当事人之间的一种权利义务关系，所以，受教育权受到侵犯应适用民法的方法进行司法救济，而不能适用刑法的方法，也不能采取行政法的方法进行救济，这不仅拓展了民事责任的适用空间，而且为公民基本权利的司法救济开辟了新径。
    4．宪法可以作为判案依据
    长久以来，审判实践中对最高人民法院颁布的关于宪法是否可以作为判案依据存在着僵化的理解。1955年最高人民法院在给新疆维吾尔族自治区高级人民法院《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中指出：“中华人民共和国宪法是我们国家的根本法，也是一切法律的‘母法’。……对刑事方面，它并不规定如何论罪科刑的问题，……在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”1986年最高人民法院在给江苏省高级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定，国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，可在办案时参照执行，但不要引用。正是基于对这两个批复的误解，致使我国司法界长期以来在法律文书中拒绝直接引用宪法作为裁判案件的依据。其实，1955年的《批复》只是规定“不宜”引用宪法．并没有彻底否定对宪法的直接援引；同时，该《批复》仅针对刑事案件，没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。正因为如此，随着社会的发展和进步，公民权利意识的觉醒和提高，使得有关宪法问题的争议纷纷涌现。如北京市中关村中学为了不影响“升学率”而禁止所谓的“差生”杨某参加高考．双方对此发生争议。在这种形势下，再采取回避态度是不和适宜的。最高人民法院的这次《批复》，虽然没有明确指出宪法可以作为法院裁判案件的直接法律依据，但其背后的旨意是极为明显的，即宪法可以作为判案依据。
    三、从宪法司法化想到的问题
    1．最高人民法院对宪法的具体适用是否有司法解释权
    我国《宪法》第六十七条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：(一)解释宪法，监督宪法的实施；……(四)解释法律；……”同时，《宪法》第三章第七节只规定了最高人民法院和最高人民检察院职能，并未规定他们的司法解释权。1981年全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》中规定：“1．凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。2．凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”宪法也是我国法律体系的组成部分，随着宪法司法化的不断发展，宪法必将直接应用在司法审判之中；那么，根据1981年全国人大常委会《关于加强司法解释工作决议》的规定，对于宪法在司法实践具体应用的问题，最高人民法院和最高人民检察院有权对宪法进行司法解释。
    2，我国应建立何种违宪审查制度。
    (1)违宪审查的概念和种类。违宪审查是指由特定国家机关对某一项立法或某种行为是否合宪所进行的具有法律意义的审查或处理。世界各国违宪审查的模式有四种：一是由立法机关进行违宪审查，如英国、前苏联；二是由司法机关进行违宪审查，如美国等；三是设立专门的政治机构一—宪法委员会进行违宪审查；四是设立独立的宪法法院进行违宪审查，如德国、奥地利等。
    (2)违宪司法审查的概念及产生。美国违宪司法审查是指法院有权判定立法机关通过的法律、行政部门采取的行动、各州政府的法律和实践是否与美国联邦宪法的条文和精神相一致，并有权判定与宪法相冲突的政府法律和行为违宪无效。
    在美国三权分立产生初期．最高法院(司法部门)可以说是最弱的部门。美国宪法之父之—亚历山大·汉密尔顿在《联邦党人文集》中指出：“行政部门不仅具有荣誉、地位的支配权，而且还掌握社会的武力。立法机关不仅掌握着财权，且有制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量和财富，不能采取任何主动的行动。”但是这种状况由于一八O三年的一项著名的判决——马伯里诉麦迪逊案而改变。在这起案件中，即将卸任的亚当斯总统为保住联邦党地位，任命了五十八个联邦党人担任治安法官，被称之为“星夜法官”，但有十七份委任状未发到“星夜法官”手中。新总统杰弗逊上任后，指示国务卿麦迪逊扣发这些委任状。未拿到委任状的治安法官马伯里与另外三人控告麦迪逊。
    时任美国最高法院首席大法官马歇尔在代表最高法院宣读判词时，首先提出了三个问题：第一，申诉人马伯里是否有权得到他所要求的委任状?第二，如果他有这个权利而且这一权利受到侵犯时，政府是否应该为他提供补救的办法?第三，如果政府应该为申诉人提供补救的办法，是否该由最高法院来下达强制执行令，要麦迪逊将委任状发给马伯里？对第一、第二两个问题，马歇尔的回答是肯定的；对第三个问题马歇尔是这样论证的：最高法院是否有权发出执行令取决于它所管辖的范围。根据美国联邦宪法的规定，只有涉及大使、公使、领事等外国使节或州政府作为一方当事人的案子时，最高法院才有初审权，而马伯里不在此列，故最高法院对他的案子并无初审管辖权；同时，在联邦宪法规定的最高法院的固有权限方面，也没有把向行政官员下达执行命令包括在内。因此，马伯里起诉麦迪逊所依据的《一七八九年司法条例》第十三条与宪法存在冲突。马歇尔提出“判定什么是法律断然属于司法部门的权限和职责”，制宪是人民“原始权利”的伟大运用，宪法是人民制定的，而维护宪法是法官的职责。出于这一责任，他宣布，与“宪法相抵触的法律无效”，即《一七八九年司法条例》第十三条违宪无效。从此确立了最高法院的司法审查权，它为美国联邦司法部门配备了强大的永久性法律工具，建立起一道防止各级政府(立法和行政)侵害公民权利的法律屏障。
    (3)从我国宪法司法化到建立违宪司法审查。齐玉苓诉陈晓琪一案，开了我国宪法司法化的先河，我们不妨试想这样一个问题：假如行政机关的行政行为(包括具体行政行为和抽象行政行为)中的具体行政行为违反了宪法，侵犯了行政相对人的合法权益，行政相对人以行政机关违反宪法的规定，起诉行政机关要求其变更或撤销其具体行政行为。此时，这一行政诉讼案件不再是一起单纯的行政诉讼案件，而是一起违宪的诉讼，此案件按何种程序进行处理呢?
    如果单纯按照违宪案件适用立法机关、专门机构对行政机关的具体行政行为进行违宪审查，就会产生两种结果：一是人民法院对这一案件没有管辖权。因为这是违宪案件，只能有专门的机构进行审查，因此人民法院只能驳回行政相对人的诉讼请求，这就违背了行政相对人诉讼的初衷。因为他要求的是司法救济，即通过诉讼程序保护宪法所赋予的公民的合法权利，而不是其他的救济方式。二是这些机构审查后，发现具体行政行为构成违宪，但这些机构却无权撤销行政机关的具体行政行为，因为法律未授予它这一职权，只有人民法院或上级行政机关才有权撤销行政机关违法(包括宪法)的行政行为。在这种情况下，行政相对人只能拿着审查机构关于行政行为违宪的决定，到人民法院重新提起诉讼，要求撤销具体行政行为，造成相对人的讼累，违背了最低诉讼成本原则。
    综上，在这种情况下，只有一种办法可以解决问题，即建立违宪司法审查制度，由最高人民法院作为司法审查机构。人民法院受理此类案件时，发现是具体行政行为违宪的，直接移送到最高人民法院进行司法审查，并做出处理结果。
   

[作者单位：哈尔滨市佛艾尔律师事务所]