笔者在办理抵押担保案件时,常常遇到“抵押期限”这个内涵不清的概念和抵押权难以实现的问题。先谈谈自己的看法,请专家学者、律师同仁和读者朋友指教!
(一)“抵押期限”质疑
1997年4月27日中华人民共和国建设部令第56号发布,自1997年6月1日起施行的,《城市房地产抵押管理办法》第二十六条规定:房地产合同应当载明的主要内容第六项是:“抵押期限”。笔者认为“抵押期限”是一个内涵不清、容易产生歧义的不准确的概念。理由如下:
一、 抵押是不能设定期限的
《担保法》第五十二条规定:“抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权也消灭”。《担保法》第五十八条规定:“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。”由此可见,抵押权是从属于债权的从权利。债权未得到清偿或债权人没有放弃,抵押权不会消灭。即使在抵押物灭失的情况下,因灭失所得的赔偿金,仍为抵押财产。抵押不同于保证,保证有期间,法定期间是六个月,当事人可以约定保证期间,当事人约定的保证期间优于法定的保证期间,超过保证期间,保证人不承担保证责任。抵押没有抵押期间,不存在超过抵押期间,抵押失效的问题。
2002年9月29日通过的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》,第十二条第一款规定:“当事人约定或者登记部门要求的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力”由此可见,设定担保期间是没有意义的。至于第二款规定的:“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的,人民法院应当支持”。这不是担保期限问题,而是诉讼时效问题。
二、 抵押合同应当有“ 债务人履行债务的期限”,而不是“抵押期限”
《担保法》第三十九条规定,“债务人履行债务的期限”。是抵押合同的主要内容之一。《城市房地产抵押管理办法》是根据《房地产管理法》和《担保法》制定的。但是却没有《担保法》规定的“债务人履行债务的期限”这项法定的主要内容,代替它的却是“抵押期限”这个不明确的概念。“抵押期限”能够等同于“债务人履行债务的期限”吗?如果说等同,为什麽不用“债务人履行债务的期限”这个明确的概念呢?如果说不等同,“抵押期限”到底指的是什麽呢?难道是指超过这个期限抵押就无效吗?如果是指后者,显然是无效的。
三、司法实践中的“抵押期限”
司法实践中,房产管理部门在抵押登记时,在“抵押期限”一栏,填写的时间往往是“债务人履行债务的期限”。如果说“抵押期限”超过抵押就失效的话,债务人履行债务的期限一到,抵押就失效了。那麽,抵押还能起到担保作用吗?显然“抵押期限”不是指到期失效。那麽为什麽要用“抵押期限”这个含混不清的概念呢?“抵押期限”受“保证期限”的影响,很容易被理解为超过期限,抵押失效。
综上所述,笔者认为《城市房地产抵押管理办法》中规定的,抵押合同主要内容之一的“抵押期限”,是一个内涵不清、容易产生歧义、没有法律意义的概念。应当改为“债务人履行债务的期限”。只有这样,才符合《担保法》的要求,才不会对抵押担保产生不良影响。
(二)实现抵押权的困惑
我国《担保法》第五十三条规定:“债务履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
抵押物折价或者拍卖、变卖后其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”
从以上规定可以看出,抵押权的实现有将抵押物折价、变卖、拍卖三种方式。无论采取那种方式,都要与债务人协商,达不成协议再向法院起诉,而法院实现抵押权仍然是这三种方式。依靠这三种方式实现抵押权,主动权在抵押人手中,无法保障设置了抵押权的债权人实现债权。
一、 变卖
将抵押物变卖后,以所得价款清偿抵押权人的债权,须有买受人,须抵押人与买受人在价格上达成一致,法院不能强行为抵押物定价,是否变卖主动权在抵押人手中。
二、 折价
将抵押物折价抵债,适用于债务人抵押物不足清偿债务,除抵押物外无其它财产偿还债务的情形,通过协商或法院判决以物抵债,债权人只能接受抵押物,别无选择。当抵押物价值超过债务时,应当以协商方式确定抵押物价值超过债务部分的数额,不宜用判决的方式确定。因为当抵押物价值超过债务时,抵押权人有权要求将抵押物变成现金后受偿。这就需要拍卖。因此,折价一般不能保证抵押权人实现全部债权。
三、 拍卖
我国在1997年1月1日《拍卖法》施行之前,拍卖是由司法机关主要是由法院执行。拍卖具有强制性,拍卖的性质属于公法;《拍卖法》施行后,拍卖的性质属于私法。拍卖行为纯属民事行为,遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《拍卖法》还规定了委托人(委托拍卖标的物的所有人或其委托人)有权设定保留价。这就很容易因保留价高而流拍。即使通过中介机构评估,评估价往往高于市场价,以评估价为保留价,也避免不了流拍。法院作为执行措施的拍卖,也必须遵循《拍卖法》。这样,抵押权就很难实现。这极大的困扰着以房地产抵押贷款的债权人——银行。当然,也困扰着其他设定抵押权的债权人。原以为素有担保之王美誉的“抵押担保”是最保险、最安全的,现在看并非如此。实现抵押权缺乏切实有效、强而有力的执行措施,这个问题不解决,银行的不良贷款难以克服,民间借贷的安全也无法保障,势必影响我国经济的发展和社会的稳定。因此,迫切需要通过立法或司法解释,制定出切实可行的执行措施,保障抵押权的实现。