国务院做出“行政复议调解书”、没确认银行“小额账户管理费”合法

2008年1月21日上午，董正伟律师与银监会关于工商银行小额账户管理费和牡丹灵通卡章程，以及系列收费合法性一案的行政复议最终以国务院行政调解书的形式结案。调解书内容是银监会向国务院法制办公函出具说明，“2006年8月7日银监会办公厅向工商银行办公室出具的函件是确认收到中国工商银行办公室有关文书的收据，属于行政机关例行工作，不是对收到的有关文书内容合法的确认”。

    2005年2月21日董律师在工行所属的海淀南路工行营业网点上申请了一张牡丹“灵通卡”，卡号9558800200141612040。今年4月29日董律师通过网上查询他的灵通卡账户明细发现：在2006年9月21日、12月21日，2007年3月21日、6月21日分四次扣去了9元钱。同时，在2007年2月21日和4月1日扣去了10元的年费。银行这种不打招呼，私自扣划他账户存款的做法严重侵犯了我的财产权。

    2007年5月10日他向北京市西城区法院起诉工商银行北京分行要求返还被其非法划扣的账户存款，并要求撤销工商银行牡丹灵通卡章程收费条款和收费标准等“霸王条款”的等诉讼请求，庭审中工商银行举出了“中国人民银行关于中国工商银行修订牡丹灵通卡章程的批复”及2006年8月7日银监会办公厅“关于工行人民币小额活期存款账户管理归并及收费实施方案的报告的确认证明”，并称经过监管部门报告备案收费合法。虽然该章程经过2005年和2007年10-11月两次修改，但法院坚持牡丹灵通卡章程经人行批准合法。

    据此，北京市西城区人民法院2007年月6日西民初字第（7496）号判决认定（2007年11月23日北京市第一中级人民法院10837号判决书维持了该判决书）“工商银行的牡丹灵通卡章程经过中国人民银行的批复”，所以合法有效。银监会办公厅“收发文件证明”是行政审批依据。工商银行和法院均认为人民银行关于工商银行牡丹灵通卡章程的批复和银监会的“收发文件证明”是行政机关依法行政审批收费行为，或者说是“行政许可行为”。但是人民银行、银监会以行政批复、或者备案报告的方式批准商业银行的收费行为、违反《商业银行法》和《价格法》、《行政许可法》、《合同法》、《民法通则》等法律法规的规定。

依据《商业银行法》50条、73条规定，董律师认为银监会是在机构改革基础新成立的监管机，此前人民银行的对商业银行的监管职责部分转移到了银监会。为了促进依法行政，纠正工商银行和违法收费行为，他于8月16日向银监会提起“行政复议申请”，请求“审查牡丹灵通卡章程合法性（包括事实合法和人民人行关于修订章程的批复行为是否合法）、和银监会办公厅“关于工行人民币小额活期存款账户管理归并及收费实施方案的报告的确认证明”的合法性等复议请求。

由于银监会在60日内没有做出任何行为，此后，2007年10月21日向国务院提出终裁复议申请。在国务院法制办督促下，2007年11月28日银监会做出了一个复议决定，维持了原文件内容，对其他几项复议请求不予受理。为此、董正伟11月29日再次向国务院提出终裁复议申请。为了便于案件处理，减少阻力和其他原因，决定采取循序渐进的方式先就银监会“小额账户管理费”的公文进行审理，对于牡丹灵通卡章程合法性（人民银行的批复）及《商业银行服务价格管理暂行办法》的合法性审查等请求通过其他方式解决。最终，在法制办多次努力下，以行政复议调解书的形式结案，内容是由银监会就办公厅对工行小额账户管理费的公文做出详细的解释。

银监会对国务院出具的说明表述说明，最高国家行政机关对商业银行收费行为的一种态度，行政机关的公文函件，仅仅是日常例行工作，行政机关没有审批和确认商业银行的收费行为的合法。至于商业银行夸大宣传说是经过行政审批收费，要承担相应的民事法律后果，法院的不恰当判决要靠法院自己纠正。

国务院行政调解书的方式解决事关民众切身利益的财产争议问题，这是开天辟地的头一次，是依法行政的体现，是关注民生的具体实现，是中国法制社会进程的重大突破。

当然银监会的态度也很积极，在国务院法制办的多次协调下，考虑到广大民众的切身利益，开始的行政复议决定书已经较好的说明了“2006年8月7日银监会办公厅关于工行人民币小额活期存款账户管理归并及收费实施方案的报告的函件”是收到文件，并没有确认收费行为合法。只是董律师认为不够明确，最终在法制办努力下，更加明确了该文件是“收据”，“行政机关例行工作，不是对文件内容（关于收费合法性）的是否合法的确认。”在此法院说商业银行经过审批备案收费合法的判决自然难以成立。国务院把纠正商业银行“小额账户收费”的事情留给了商业银行自己和法院。毕竟法院的判决在那里放着，行政机关不可能直接发文说法院判错了。

应当说法制办做了大量工作，这是“民告官”案件的重大胜利。行政复议调解书方式结案凸现了行政复议比行政诉讼的优势。那就是行政诉讼不能调解，而行政复议可以调解。这起案件的典型意义在于：

一、开创了部委行政复议不作为或者不服的国务院复议途径。一直以来，对部委行政机关的行政复议，部委机关不作为时，当事人到法院诉讼，立案很难，胜诉很难。此起案件开创了对部委机关行政不作为行为和不依法履行复议职责行为的依法行政复议的突破，有利于推动行政机关依法行政；

二、此案是一个二次“向国务院行政复议”的典型案例。第一次是银监会不履行复议职责的不作为，向国务院复议后，银监会做出了复议决定。这在法院行政诉讼就不可能实现的事。第二次是对银监会书面复议决定书不服的再次行政复议；

三、行政复议调解书所确认的内容，具有典型的行政立法解释意义：把银监会办公厅对工行的函件解释为“收据”和“行政机关例行工作”就彻底否认了商业银行和此前监管部门对《商业银行服务价格暂行管理办法》第14条等条款的适用，也许仅仅是由于工商银行的市场份额和涉及储户的利益决定了它没有单独的服务价格定价权。尽管监管部门和商业银行可能不情愿承认这样的现实，但实际上这样的解释已经很明确了。其次，“不是对收到的有关文书内容合法的确认”，这句话旨在告诉法院和民众，就算商业银行依照有关政策规定向银监会履行了报告或者备案程序，也不能就此判断说行政机关认可了商业银行经营活动的合法性。报告或者备案程序不是衡量行政机关认定商业银行（企业）经营行为合法性的客观标准。

四、此案的不足之处在于，银监会始终不愿意担负起全面纠正商业银行违法收费行为的职责，始终以没有国务院和法律明确授权为由推诿，对商业银行违法行为声称由法院裁判。单个的储户和银行之间的收费争议由法院裁判无可争议，但是当商业银行同样的收费经营行为涉及广大储户财产权益时，就必然是政府公共管理部门的责任了。为此《商业银行法》50条、73条规定了银监会、发改委、人民银行的监管责任。但问题是这些机构始终不愿意正面承认，始终以法律条文理解不同来回避。

在司法和行政执法实践中，最可怕的是明明是法律规定的违法行为，而执法者不这么理解，反而指责公众理解错误。为什么那么多人理解错误呢？但不论如何，国务院的行政复议调解书内容实际上全面的接受了我的观点。从监管部门在幕后为商业银行收费行为提供支持，到今天的彻底划清界线已经是一个质的飞跃。相信假以时日，行政机关全面纠正商业银行系列收费项目的行动必将全面展开。而从个案维权到全面系统解决商业银行违法收费的制度根源，到构筑新的商业银行监管制度是系列银行收费维权行动的归宿。而这最终是为了实现储户和银行关系的改善，为了法律公平正义与商业银行和储户财富的不断增长，达到双赢。

五、国务院通过一起具体行政复议案件的审理，告诉民众，国务院是人民的政府，关心每一个公民的切身财产权益，让民众切身感觉到国务院离我们这么近，它就在我们身边！

六、行政复议调解书还没有发，但是银监会的调解书义务已经履行，做出了具体行政行为的重新解释，既实现了依法行政，维护公平正义，又表现了银监会纠正不当行政行为，维护储户权益的目的；其次，通过银监会积极履行国务院行政复议调解书义务的行为、向其他部委机关传递一个积极的信号，依法行政、积极纠正不当行政行为，或者依法履行保护民众切身利益的职责；第三、通过这起案例告诉民众国务院依法行政、关注民生、执政为民、建设公平正义、法治和谐社会目标的执政理念；第四，对正在进行的关于银行收费维权案件一个明确信号，国家行政机关不认为、或确认商业银行收费行为合法，有关行政机关应当积极担负起执法监督责任，维护有序的市场经济秩序；第五、这起案件透露出，国务院关于金融市场化改革与监管制度的新的转折。美国的金融危机昭示了西方银行经营管理模式并不是绝对优秀，而适合中国国情的金融监管和商业银行经营模式正在建立，中国经济的发展有能力迎接各种形式的挑战；第六、商业银行有能力迎接取消一些不合法的银行卡和存折收费项目后的挑战。相反，取消一些不合法的收费项目、银行和储户关系改善后商业银行的收益将更大。

当然为了便于案件解决，我的行政复议多项请求作了份阶段性处理，2008年1月2日就《商业银行服务价格管理暂行办法》向全国人大发出违宪审查建议；考虑到机构改革和部委职责分工问题，对人民银行关于工商银行修订牡丹灵通卡章程的批复于1月21日向人民银行提出了行政复议。

案件进展到现在，问题的症结在于：法院的判决虽然存在很多程序和认定事实方面的瑕疵，甚至是法院过分偏袒银行利益集团。但，法院的判决说明一个观点，关于商业银行的收费是一个普遍性问题，其违法的纠正责任是政府公共管理部门的事，让法院通过一个个案纠正商业银行普遍性违法收费行为不现实。而监管部门始终以商业银行收费行为是民事行为为由，主张司法审判解决。纯粹是银行和储户的个案纠纷肯定是法院的责任，而同样的收费行为损害几千万、数亿民众权益时，这就必然是一个监管部门的责任。

董正伟律师关于银行“乱收费”维权行动进程表：

2007年5月8日起，董正伟律师以民事诉讼在北京市西城区法院起诉工商银行银行卡收取各种手续费违法，要求撤销。此事当时经媒体报道引起轰动。

2007年8月6日，一审法院以银行收费经过人民银行或银监会“不规范的行政证明文件”为行政审批备案依据为由判决败诉；2007年10月23日二审维持该判决。

2007年8月16日，董正伟以民事案件中工行的银监会办公厅“收到文件证明”（法院认定为行政审批依据）为具体行政行为提请银监会复议。2个月内银监会没有做出任何回应。

2007年10月21日董正伟向国务院提出行政复议，要求督促银监会履行相关职责，支持向银监会提出的行政复议请求。在国务院的督促下，2007年11月28日银监会做出了一份维持银监会办公厅“收到文件证明”的决定，对其他3项复议请求以不属于自己职责范围为由不予处理。

2007年11月28日董正伟第二次向国务院法制办提交针对银监会2007第2号复议决定书的行政复议申请，要求撤销该决定，并支持原复议请求。国务院法制办先后4次约其谈话交流意见。

2007年11月23日，董正伟率先指出“通存通兑”收费涉嫌违法，之后北京消协也提出质疑。11月26日董正伟律师就商业银行跨行通存通兑交易手续费涉嫌垄断经营一事向发改委、银监会提出求助，要求保护公民财产权益，并提出撤销《商业银行服务价格暂行管理办法》商业银行自主定价条款与《价格法》、其他民事基本法律相抵触的请求等事项。

2008年1月2日董正伟律师向全国人大常委会提交了“违宪审查建议书”，要求审查撤销或纠正《商业银行服务价格管理暂行办法》。

2008年1月21日向人民银提出对人民银行关于工商银行修订牡丹灵通卡章程的批复行为的行政复议