李　琦　　    黑龙江孟繁旭律师事务所律师
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　王   菲        哈尔滨市道里区人民法院  
           
　　摘要：公司章程是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则。国家有宪法，公司有章程，章程对于公司的作用有如宪法对于国家的作用。

　　关键词：公司章程　地位　作用　公司章程应注意的问题

　　2006年1月1日施行的新《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）的亮点之一就是把强制性规定、指导性规定和任意性规定科学地有机结合起来，在法律上作了成功地处理。新《公司法》根据我国现阶段经济发展的速度、改革的力度以及国民的法治意识，大幅度削减了强制性规定，而增加了指导性规定和任意性规定，大大增强了章程的自治性。这并不是意味着不要强制性规定，新《公司法》中一如既往地用列举的形式规定了公司章程中应当载明的事项，只是更加突出了任意性规定，尤其是公司关于其在内部治理方面的意思自治。新《公司法》对公司章程的地位与作用作了重要的规定，其原因之一就是把任意性规定主要交给章程来完成。

　　一、公司章程在《公司法》中重要地位

　　新《公司法》中直接提到公司章程的条文就高达70多处，其它间接相关的条文更是充斥于整个公司法体系当中，充分体现了公司章程是作为“公司宪章”的重要地位。它既是公司成立的行为要件（一个公司成立必须具备三个条件：人的要件——股东或发起人；物的要件——最低资本额；行为要件——公司章程），也是公司对外的信用证明，还是公司对内管理的依据。[1]世界各国公司法都不约而同地规定了公司章程的功能，并赋予公司章程重要地位。
　　
　　公司章程作为公司的必备性文件，任何公司成立都必须以提交章程为法定要件。新《公司法》第11条规定“设立公司必须依法制定公司章程”，而且章程还要进行登记备案，章程是法定文件，没有登记生效的章程，公司就无法成立，无法受到法律的保护。

　　（一）公司章程是对公司内部组织关系和经营行为的自治规则

　　1．对公司的效力

　　公司章程是关于公司的组织结构、内部关系和开展公司业务活动的基本规则和依据，设立公司必须依法制定公司章程。公司在设立初期就必须具备公司章程，无论是有限责任公司还是股份有限公司都应当拥有其独立的章程，作为公司成立的基本必备条件之一；从法理的角度分析，如果公司在设立的过程中没有公司章程，必然的法律后果之一就是公司设立无效。
公司章程不仅在设立时不可或缺，在公司解散中也扮演着极其重要的角色。新《公司法》第181条第1款规定“公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现”，公司也可以根据章程的规定合法地进行解散。如果在公司经营过程中出现了章程中规定的某些可以解散的情况，股东可以依据章程的相应条款合法的解散公司，但是有限责任公司持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过修改章程中公司的存续期，公司仍可依照修改的章程而存续。

　　2．对公司内部关系的效力

　　我国新《公司法》第11条针对公司的内部关系也明确地规定，“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。也就是说公司的所有者——股东、公司的管理者——董事、高级管理人员以及公司的监督者——监事都要严格遵守公司章程，按照章程的规定行使其职责。因此，公司章程自生效之日起，即称为规范公司的组织与行为、公司与股东、股东与股东之间权利义务关系的，具有法律约束力的文件。而且，从法理上讲，股东可以依据公司章程起诉公司；公司可以依据公司章程起诉股东、董事、监事、高级管理人员；股东可以依据公司章程起诉股东、董事、监事、高级管理人员。[2]

　　由于新《公司法》的规定比较原则。公司章程的一个重要任务就是将公司法赋予股东的权利作出更加具体的规定，使其更加具有可操作性。公司法对股东权利的规定就比较高屋建瓴：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”。在公司成立之后，一旦股东履行了出资义务，对公司不再负其他积极义务，因此公司章程对于股东的效力大多表现为股东如何行使权力，防止控股股东权利的滥用。对于股东固有的权利以及公司法明确赋予的权力，章程不能剥夺。在股东分配利润方面、股权转让方面、股权的继承方面等众多关系到股东切身利益的方面，章程都扮演着极其重要的作用，股东对于这些内容都可以充分发挥意思自治，制定符合实际情况的规定写入章程，对公司内部产生效力。新《公司法》允许公司章程在这些方面作出与公司法不同的同时，规定股东不能滥用权利，不能侵害公司的利益，揭开公司面纱也首次写入我国公司法，对股东滥用法人资格进行了规制。股东在其权利受到损害的情况下，可以依据章程获得救济。新《公司法》第152条、第153条分别赋予了股东诉权作为其救济手段。

　　董事、监事、高级管理人员作为公司机关的成员，负责公司日常经营决策、执行和监督，对公司负责有忠实义务和勤勉义务，章程作为公司的自治规则突出体现在对他们的规定方面。公司章程是有关公司的机构及其产生办法、职权、议事规则的规定，也是董事、经理、监事行使职权的重要依据。无论是有限责任公司还股份有限公司，公司章程都是公司经理职权的重要来源之一；不仅如此，董事会的具体构成和权限与股东会的具体构成和权限、监事会的议事方式和表决程序、有限责任公司董事会的议事方式和表决程序等公司内部机关的规定都是由公司法和公司章程调整的。比如，新《公司法》第54条规定监事或者监事会“对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议”，而且公司章程还可以监事行使其他职权，有利于公司的内部治理。

　　（二）章程的对外效力

　　1．对第三人表明信用

　　由于公司章程对外是公开的，特别是份有限公司的章程，其公开性尤为广泛。它是向第三人表明信用和相对人了解公司组织及基本情况的最重要法律文件。公司章程向公众公开申明公司的宗旨、营业范围、资本数额及其他内容，新《公司法》第12条规定了“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记”，并对有限责任公司与股份有限公司分别作出了绝对必要记载事项，以便于相对人了解公司的组织和财产状况，为投资者、债权人和第三人与该公司进行经济交往提供了条件和依据，便于公司对外开展经营活动，有利于维护交易活动的安全。

　　2．接受政府管理和服务的依据
公司的发起人以公司章程作为公司设立的要件之一，向政府登记主管机关申请登记注册，这就意味着公司向政府作出了书面保证，保证公司将按照章程所定的准则从事组织和经营活动。政府登记主管机关核准了章程，就等于接受了公司所做的保证。公司违反章程，就应该承担相应的责任和处罚。[3]同时，国家也以公司章程为基础，对公司进行监督管理、为公司提供法律保障。

　　二、公司章程的作用——优先于相关规定予以适用

　　公司章程的作用是公司为实现其目的而采取的管理和处理事务的方式，包括公司处理其与成员之的关系的方式，公司成员之间以其成员身份处理其相关关系的方式。

　　值得关注的是，较之1993年《公司法》，新《公司法》中“依公司章程规定”的条款显著增多，赋予公司章程的自治空间加大。从《公司法》与公司章程的关系来看，公司章程不得包含与法律强制性规定相抵触、相矛盾或者不一致的条款，除此之外是公司章程自由的空间。当然新法为了避免股东或其他当事人之间产生矛盾或冲突由于公司章程中没有相关规定，导致在解决时陷入僵局或困境，也规定了一些允许公司章程优先于该等规定适用的条款，这些条款仅在公司章程中未做出明确规定时发挥效力。

　　（一）股份有限公司的章程可规定不按照持股比例分配利润

　　较之有限责任公司，股份有限公司的自治性体现得并不是很明显，这因为有限责任公司以“人合”性为主要特征，强调自治；而股份有限公司则更多体现为“资合”性，强调规则。因此，股份有限公司章程中强制性的规定较多。在利润分配方面，原《公司法》规定“股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”，严格要求股东按其所持股份比例获得利润分配，但新《公司法》则规定“股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外”。这意味着股份有限公司的利润分配也可以优先适用公司自治的原则。

　　（二）可约定有限责任公司股东表决权行使的方式

　　实践中，有限责任公司的两个股东各持50%股权，但公司章程中若规定股东会表决需要过半数同意方可通过的情况下，很容易出现由于股东之间意见不一致使决议迟迟无法作出的现象。这些问题可以通过在章程中规定“股东不按持股比例行使表决权，由一方持有较多表决权”或“股东会普通决议需半数以上（含半数）表决权通过”来解决。当然，在公司章程对股东行使表决权的方式没有明确规定时，应依照《公司法》的规定按照出资比例行使表决权。

　　（三）可规定有限责任公司股权的转让办法

　　有限责任公司由于其“人合”性特征，因此其股权转让与其他股东的意见亦有很大关系。原《公司法》规定“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”新法在对这些规定进行保留并完善的基础上，另外增加了一款“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。这意味着有限责任公司可以在章程中对股权转让做出另行规定，排除《公司法》的适定，从而赋予了公司章程高度的自治权。

　　除此以外，这种公司章程的规定优先于新《公司法》相应条款予以适用的情形，还包括关于股东会议召开通知时间的规定以及关于股东死亡后股东资格的继承规定等。

　　三、制定公司章程应注意的问题

　　（一）司法实践中制定公司章程要切实可行

　　公司章程作为公司的必备文件，是公司在市场中树立起来的一面旗帜，也是公司依法运营的主要依据。

　　公司章程并非一纸空文。公司章程是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则。作为公司“宪章”的章程，其中的每个条款都是针对公司而制定的，它们就像探照灯一样指引着公司的前进方向，无论是最高权力机关——股东会还是职工的权利和义务都是由章程一一规定的。而目前我国很多公司都无视章程，在公司成立后便把章程束之高阁，像档案一样收藏起来，不但不能发挥章程的作用，甚至很多时候公司的行为都是违反章程而全然不知。新《公司法》从违反章程的行为会构成公司诉讼的诉因，以及董事违反章程运作要承担个人责任两个方面，再次突出了章程的法律地位，新《公司法》第22条就规定了“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，其第113条又规定“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”。因此要充分重视章程，章程对于公司是有效力的文件，不是一纸空文。

　　章程的重要性要求章程的制定和内容必须是切实可行的。因为章程作为公司的自治规范，是公司存在和活动的基本依据，所以它的每个条文都具有效力，都指导与管理着公司的运作。然而章程不是简单地重复公司法条文，应是符合公司的实际情况，合理调节股东之间的关系，充分发挥公司治理的效用的自治性规范。公司章程本身只是一张纸，要使之变成现实的东西，首先要求它是公司有能力实施的、且有实施的可行性，由此章程的制定应符合公司的状况。

　　（二）不应滥用公司章程的自治原则

　　尽管此次修改公司法大大加强了公司章程的自治程度，但是章程的自治性也是相对的，并非毫无条件的股东一言堂就可以制定章程。无论是制定或者修改公司章程，都要遵守这么一条原则，即“设立公司必须依法制定公司章程”，也就是说章程的制定不得违反公司法等法律、行政法规的强制性规定。进而，“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效”，即使是公司中的最高权力机关作出的决议在违反法律的情况下也是无效的，更何况章程作为股东（发起人）大会的决议，其通过并生效的前提之一就是不得违反相关的法律、行政法规。

　　如前所述，公司章程记载事项包括：绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。绝对必要记载事项是章程必不可少的事项，是章程的要素，其中一项记载违法，将导致章程无效，甚至公司的设立无效。所以对于绝对必要记载事项诸如新《公司法》第25条规定了有限责任公司章程应当载明的事项、第82条规定了股份有限公司章程应当载明的事项，都应当按照新《公司法》的要求予以一一列出，而不能依据股东（发起人）的意志随便进行修改。

　　因此，虽然新《公司法》给予了公司章程极大的自治权，但是并不意味着股东（发起人）在制定公司章程的时就能漠视法律的规定，对法律法规视而不见，1998年的大港公司与爱使公司“章程之争”[5]就充分说明了章程决不是在股东（发起人）无视法律的规定下通过即可生效的。所以，章程的自治性不是没有界限的，而是必须遵守法律法规的基础上，充分发挥股东的智慧并与实际相符的结果。同时，在制定章程时还要注意不能剥夺或变相剥夺股东的固有权力，应为股东主张并实现其权利提供保障。

　　参考文献
　　[1] 梁慧星：《民商法论丛》（第6卷），法律出版社1997年版，第196－197页。
　　[2] 赵旭东：《公司法学》，高等教育出版社2003年版，第168页。
　　[3] 范健：《商法》，高等教育出版社2002年版，第118页。
　　[4] 冯果：《公司法要论》，武汉大学出版社2003年版，第48页。
　　[5] 上海爱使股份有限公司（以下简称爱使公司）为防止天津三家有关联关系的公司（以下简称大港公司）收购，违反公司法的规定修改公司章程以提高反收购能力，最终证监会就此专门发文，确认爱使公司章程第67条违法，并要求爱使公司修改章程。