高连升

　　１９８９年王某任国营农场四分场场长期间，按总场改革要求，将分场公车转卖给个人经营。原小车司机刘某，嫌此车车型、车况不好就没买，便与王某商量借公款买一台好车。王某考虑买车也是为本分场服务，他也想坐好车。于是便从所辖连队借款５００００元，加上自有资金（卖原小车款和退的车保险费）１０８０００元，借给刘某买了一台北京２１３型小车为本场服务。场子按用车时间或里程计算支付运费。（记帐）

　　公诉认为：“被告人王某任分场场长期间与被告人刘某共谋，利用职务之便，挪用公款数额较大从事营利性活动……”

　　判决认为：“营利活动是指法律、法规允许的，谋取合法经济利益的牟利行为。最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条中……存入银行、用于集资、购买股票、国债等……仅仅是对营利活动的不完全列举，并未穷尽刑法第三百八十四条的营利活动的涵义”。刘某用公款购车“用于个体出租营运活动，以谋取经济利益”，属于营利活动。

　　笔者认为：被告人王某的行为虽然构成挪用公款罪，但不属于《刑法》第三百八十四条中的营利活动。

　　从公诉的修辞来看，虽然认定王某挪用公款是进行营利活动。但也自知十分牵强，所以在营利后面加了一个“性”字，改变了《刑法》中的原本表述。其实质是适用了“类推”。“类推”已被新《刑法》所取消，并用“罪行法定原则”所取代，现在适用类推是法律所不允许的。

　　法院的判词是自相矛盾的。开头说的“营利活动是指谋取经济利益的牟利行为”，这是正确的。也就是说营利活动是特指谋取经济利益中所涵之一种——牟利行为。“牟利”是“牟取利润”是缩写。那么，后边以“谋取经济利益”来认定是“营利活动”，显然是不能自圆其说的，其实质是偷换概念。

　　从《刑法》第三百八十四条设置的法理逻辑看，营利活动的“利”也不是“利益”，而是“利润”。条文中将挪用公款的构成分为三种情况：进行非法活动、进行营利活动和数额较大超过三个月不退还的。挪用公款归个人使用本身就是谋取经济利益。不论哪种，使用人都有经济利益所在。第三种也不例外。如果泛指经济利益，《刑法》就不必列第三种了。所以要单列出一个营利活动，显然不是指利益，而是指利润。

　　营利活动的传统形式就是“从事公商业牟取利润的活动”。即经商、开公司、办企业。最高人民法院的司法解释是适应经济发展的新形势，在营利活动传统形式的基础上，又扩进了”挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等直接孳息的几种形式。并非判词所说的“没有穷尽《刑法》第三百八十四条中的营利活动的涵义”。司法解释只能是对法律的诠释和补充，不是对法律的修正。以“没有穷尽”为由，任意扩大是不符合罪行法定原则的。

　　挪用公款的“款”即是“货币”。按马克思主义理论，货币只有表现其“资本”属性的时候，才能增值、孳息。其增的“值”和孳的“息”才是利润。刘某虽然用公款购买了小车，但他并没有将此车直接出租赚取租金，而是自己驾驶从事个体运输。因此该车不是他的营利资本，而是他的劳动工具。作为劳动工具的小车，非但不能增值和孳息，而且时时都在贬值。如磨损和折旧。不能增值和孳息的就不是资本，所从事的活动就不是营利活动。

　　也有人说挣钱就是营利。这是对《刑法》中的“营利活动”的误解，或是做扩大化的理解。刘某从事个体运输，国家称之为“个体劳动者”。所得的运费不是小车孳生的利润，而是刘某的劳动报酬，即“劳务费”。这同一个瓦匠到建筑工地出劳务是一样的。瓦匠用他的工具——大铲、瓦刀和刨锛，以他的瓦工技术在工地干活挣钱，谁也不会说这瓦匠在进行营利活动。那么，刘某用他的工具——小车，以他的驾驶技术运送客人挣钱，怎么就成了营利活动了呢？！刘某同瓦匠挣劳务费的性质是一样的。只是所用工具和劳动的繁简程度不同。瓦匠的工具便宜，刘某的工具贵重；瓦匠是较为简单的劳动，刘某是较为复杂的劳动，因此所得报酬的多少也不同。但其劳务的性质没变。无论所挣的钱多与少都是劳务费。因此，刘某的营运活动不是《刑法》第三百八十四条中所指的营利活动。

（作者单位：黑龙江鼎圆晟律师事务所）